Den 2.11.2023 avsa Høyesterett dom i en sak om pasientskadeerstatning. Partene var for Høyesterett enige om at det ikke forelå svikt ved behandlingen av et prematurt født barn, men at det forelå en pasientskade forårsaket av den behandlingen som var gitt. Høyesterett skulle dermed ta stilling til krav om erstatning etter «unntaksbestemmelsen» i pasientskadelovens § 2 tredje ledd. Høyesterett har flere ganger tidligere vurdert saker etter unntaksbestemmelsen og det ble i den nye dommen vist til flere av de tidligere avgjørelsene.
Under intensivbehandling som prematur baby ble det innsatt et arteriekateter i barnets arm for å overvåke blodtrykk og blodverdier. Etter kort tid oppsto misfarging på barnets fingertupper. Kateteret hadde medført svært nedsatt blodsirkulasjon i guttens arm og førte til at han mistet pekefinger, langfinger, ringfinger og mesteparten av tommelen som følge av nekrose. Varig medisinsk invaliditet ble vurdert til 40 %.
Etter ordlyden i pasientskadeloven § 2 tredje ledd skal det sees hen til om skaden er særlig stor eller særlig uventet. Høyesteretts flertall på fire dommere presiserer at dette kun er to elementer i en større og konkret helhetsvurdering. Vurderingstemaet er om grensen for hva pasienten må tåle er overskredet. Flertallet viste til at erstatning skal gis i de tilfellene der skaden står i misforhold til det som anses akseptabelt ut ifra viktigheten av inngrepet, indikasjonsstillingen. Bestemmelsen er ment som en sikkerhetsventil og skal brukes med forsiktighet. Den anviser ikke en fri rimelighetsvurdering. Pasienten må tåle større konsekvenser eller skadefølger i de tilfellene der behandlingen har vært av stor betydning. Desto viktigere behandlingen er for pasienten – desto høyere vil grensen ligge for hva pasienten må tåle. I den foreliggende saken, ville dødeligheten uten behandling være 100 %.
Barnets advokat gjorde gjeldende at indikasjonsstillingen måtte vurderes ut ifra det iverksatte tiltaket med overvåking av blodtrykk og blodverdier. Flertallet i Høyesterett var ikke enig, men la til grunn at indikasjonsstillingen måtte vurderes opp mot sykdommen og behandlingsbehovet for denne slik staten anførte. Tålegrensen ble av den grunn satt høyt. Mindretallet mente vurderingen måtte skje i forhold til det aktuelle behandlingstiltaket.
Ved vurderingen av om skaden var å anse som «særlig stor» kom flertallet i Høyesterett til at en varig medisinsk invaliditet på 40 % hverken var så liten at den i seg selv talte imot erstatning, eller så stor at den talte med særlig styrke for at erstatning skulle tilkjennes. Flertallet kom videre – under tvil – til at skaden var å anse som «særlig uventet». Den inntrådte skaden var en kjent risiko ved bruk av arteriekateter, men skader av det aktuelle omfanget var ikke kjent. I den avsluttende helhetsvurderingen la flertallet størst vekt på at intensivbehandlingen var nødvendig for å redde livet til den svært premature gutten. Det forelå da ikke et tilstrekkelig markert misforhold mellom skaden og lidelsen til at tålegrensen var overskredet. Erstatning ble derfor ikke tilkjent.
Dommen er avsagt under dissens (4-1). Den dissenterende dommeren mente tålegrensen burde baseres på hvilken risiko som er forbundet med det aktuelle skadevoldende behandlingstiltaket, ikke sykdommen som sådan. Med dette som utgangspunkt var tålegrensen på et «normalt» nivå ettersom risikoen for nekroseskader ved bruk av arteriekateter er svært liten. Når dette ble lagt til grunn ble skaden ansett som så stor og uventet, at den etter mindretallets syn ikke kunne anses som utslag av en risiko som pasienten måtte akseptere.
Dommen avklarer at indikasjonsstillingen etter unntaksbestemmelsen i pasientskadeloven § 2 tredje ledd skal vurderes opp mot sykdommen og behandlingsbehovet. Avgjørelsens eventuelle prejudikatsverdi vil dermed være at en vurdering opp mot det aktuelle behandlingstiltaket alene normalt ikke vil være en korrekt tilnærming.