En person som krevde erstatning for personskade la ikke frem sin komplette pasientjournal som bevis i en rettssak. Forsikringsselskapet hadde krevd dette, og hadde tilbudt seg å innhente journalen. Etter en tid ga kravstiller selskapet likevel fullmakt til å innhente journalen, men kravstiller hadde i forkant av dette personlig hentet journalen og begjært den slettet hos bydelsarkivet. Etter begjæring fra forsikringsselskapet ila tingretten fristforelegg etter tvistelovens § 16-7, og påla kravstiller å fremlegge journalen innen den fristen retten satte. Da pålegget ikke ble etterkommet, avviste tingretten søksmålet i medhold av tvl. § 16-9 (1). Vilkårene for oppfriskning jf. tvl. § 16-12 ble ikke ansett oppfylt.
Borgarting lagmannsrett har i kjennelse 18.03.2020 (LB-2019-153111) forkastet anken fra kravstiller. Lagmannsretten forkastet også særskilt anke over tingrettens sakskostnadsavgjørelse i kjennelsen om avvisning.
Lagmannsretten trekker særlig frem følgende i vurderingen av oppfriskning etter tvl. § 16-12:
Innhenting av egen pasientjournal er ikke uforholdsmessig byrdefullt, selv om journalen fra fastlegen i dette tilfellet var oppbevart i bydelsarkivet. I personskadeerstatning er pasientjournaler et sentralt bevis. Lagmannsretten slutter seg til tingrettens vurdering i kjennelse 9. oktober 2017 om bevisfremleggelse, hvor det blant annet fremgår:
«Retten bemerker at legejournaler er særlig viktig for bevisvurderingen i denne type saker det her er tale om, jf. Rt-1998-1565. Det er her også tale om tidsnære journaler. Saksøkte har på ulike grunnlag bestridt at det foreligger adekvat årsakssammenheng mellom ansvarshendelsen og saksøkers helseplager og skade/tap. Retten bemerker at saksøker fremstår å ha sykehistorie både før og etter ansvarshendelsen. Etter rettens vurdering er det derfor av særlig viktig at sakens medisinske sider er fullstendig opplyst».
Kravstiller har bevisbyrden for at det som faktisk er fremlagt i saken er hele journalen som ble utlevert fra bydelsarkivet, og kravstiller har etter lagmannsretten syn ikke sannsynliggjort dette.
Det fremheves at kravstiller burde ha fremlagt journalen på samme tidspunkt den ble utlevert, og sørget for notoritet om journalens innhold. Retten anser det som svært kritikkverdig av kravstiller på eget initiativ å be om å få journalen slettet på et tidspunkt hvor vedkommende var kjent med at denne var etterspurt og provosert fremlagt av forsikringsselskapet. Det er uten betydning at kravstiller ga selskapet fullmakt til å innhente pasientjournal fra fastlegen, da kravstiller på dette tidspunktet visste at papirjournalen var slettet.
Det foreligger ingen hindring utenfor kravstillerens kontroll som har ført til manglende fremleggelse av journalen, da det var innenfor kravstillerens kontroll å innhente journalen fra bydelsarkivet, samt å sende anmodning om sletting. Kravstiller har dermed ikke gyldig fravær når det gjelder manglende fremleggelse av journalen fra fastlegen.
Lagmannsretten finner ikke holdepunkter for at avvisningskjennelsen er avsagt med urette, jf. tvl. 16-12 første ledd siste punktum.
I vurderingen av om det er grunnlag for oppfriskning etter tvl. § 16-12 tredje ledd legger retten vekt på at det her dreier seg om et svært kritikkverdig forhold hos kravstiller.
Kravstillerens handlemåte er etter lagmannsrettens syn et kvalifisert avvik fra det forsvarlige, og handlingen anses som grovt uaktsom. Det legges særlig vekt på at kravstiller bevisst ba om at journalen ble slettet på et tidspunkt hun visste at journalen var etterspurt og provosert fremlagt.
Lagmannsretten bemerker at det er kravstiller som har bevisbyrden for erstatningskravet, og når forsømmelsen alene skyldes kravstillerens handlemåte og forhold på dennes side, taler dette mot at oppfriskning gis. Det vises også til at det har gått lang tid fra journalene først ble provosert fremlagt, til saken ble avvist. Etter lagmannsrettens syn har kravstiller hatt lang tid og flere muligheter til å imøtegå pålegget fra tingretten, uten at dette er gjort, noe som taler mot at oppfriskning gis.
På denne bakgrunn kom lagmannsretten til at det ikke var grunnlag for å gi oppfriskning i medhold av tvl. § 16-12. Anken over tingrettens kjennelse om å nekte oppfriskning ble forkastet. Lagmannsretten forkastet også særskilt anke over tingrettens sakskostnadsavgjørelse i kjennelsen om avvisning.
Kjennelsen er ikke rettskraftig.
Du kan lese hele kjennelsen her.
Advokat/partner Erik Fjeldstad
27. mars 2020